Die Abnahme eines Gewerks – bloße Fiktion?

Die Baupraxis behilft sich oft damit, die Abnahme zu konstruieren, indem sie auf die Begriffe der konkludenten (= schlüssigen) oder fiktiven Abnahme verweist. Jedoch helfen diese Abnahmeformen rechtlich nicht weiter, insbesondere, wenn sich der Vertragsgegner auf Mängel beruft oder ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart ist.

Dies ist vielen Auftragnehmern nicht bewusst. Die Probleme, die daraus resultieren, zeigen sich erst später. Die Abnahme ist in der Entgegennahme und der Billigung der Werkleistung als vertragsgemäß zu sehen. Die Abnahme setzt voraus, dass die Bauleistung im Wesentlichen erbracht ist.

Kein Abnahmeverweigerungsrecht bei unwesentlichen Mängeln

Die Abnahme wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Mängel vorhanden sind und diese Mängel durch den Auftraggeber gerügt werden, es sei denn, es handelt sich um wesentliche Mängel. Nur bei wesentlichen Mängeln kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern. Ansonsten hat der Auftraggeber kein Abnahmeverweigerungsrecht.

Die Abnahme hat erhebliche rechtliche Wirkungen. Für den Bundesgerichtshof (BGH) ist die Abnahme der Dreh- und Angelpunkt des Werkvertragsrechts. Deshalb muss der Auftragnehmer sein Augenmerk unbedingt auf diese Abnahmefolgen richten.

Folgende Wirkungen hat die Abnahme:

• Der Werklohn wird fällig.
• Die Gewährleistung beginnt zu laufen.
• Die Leistungsgefahr, also die Gefahr des zufälligen Untergangs des Gewerks, geht auf den Auftraggeber über.
• Die Beweislast kehrt sich um.

Abnahme ist eine einseitige Erklärung des Auftraggebers

Zur Erklärung sei angemerkt, dass die Abnahme eine einseitige Erklärung des Auftraggebers ist, dass er das Werk als vertragsgemäß billigt. Deshalb bedarf es auch grundsätzlich keiner Mitwirkung des Auftragnehmers. Der Auftraggeber kann eine solche Abnahme auch in seinem stillen Kämmerchen erklären und dem Auftragnehmer zusenden.

Wichtig: Wer trägt die Beweislast?

Vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mängelfreiheit zu beweisen.

Nach der Abnahme dagegen muss der Auftraggeber das Vorhandensein eines Mangels beweisen.

Die Abnahmewirkungen sind gravierend, so dass der Auftragnehmer bei seiner Bautätigkeit immer wieder darauf hinwirken muss, eine Abnahme zu erhalten. Es muss das Ziel des Auftragnehmers sein, für jedes Bauvorhaben auch wirklich eine schriftliche Abnahme in Händen zu halten.

In der Baupraxis wird der Abnahme vielfach überhaupt keine Aufmerksamkeit geschenkt, sondern vielmehr ist es so, dass viele Auftragnehmer nach Fertigstellung des Werkes einfach nur ihre Schlussrechnung stellen, ohne die Abnahme zu verlangen nach dem Motto: Schnell weg von der Baustelle, ab zur nächsten Baustelle.

Im gewerblichen Baubereich ist es meistens so, dass hierüber Abnahmeprotokolle in Form von Formblättern gegengezeichnet werden. Diese Formblätter bieten sich gegenüber privaten Bauherren nicht an.

Diese Formblätter, die oftmals sehr detailliert ausgearbeitet sind, irritieren private Bauherren nur, so dass diese nicht geneigt sind, die Abnahmeprotokolle in dieser Form zu unterzeichnen.

Ein Satz reicht aus!

Deshalb ist es gerade bei privaten Bauherren als Auftraggebern sinnvoll, eben kein Formblatt zu verwenden, sondern mit dem privaten Bauherrn eine kurze Begehung durchzuführen und dann auf einem Blatt einen Satz zu schreiben, den er unterzeichnet. Manchmal ist Recht einfach.

Dieser Satz lautet: »Die Leistungen sind abgenommen.« Vielfach ist es vorteilhaft, den Auftraggeber zu der Unterschrift zu bewegen, indem man kleinere Mängel, die man bei der gemeinsamen Begehung feststellt, kurz notiert, um ihn dann zur Unterzeichnung dieses Satzes zu bewegen.

Mein Ratschlag geht dahin, in der Baupraxis diese Vorgehensweise umzusetzen, um seinen Werklohnanspruch zu sichern. Meist ist es doch so, dass der private Bauherr nach der Fertigstellung des Werkes, insbesondere nach Feststellung kleinerer Mängel, noch motiviert ist, eine solche Erklärung schriftlich abzugeben.

Seine Motivation schwindet insbesondere meist dann, wenn er die Schlussrechnung in Händen hält. Dann ist es vielfach so, dass der Bauherr versucht, Mängelrechte und Zurückbehaltungsrechte gegenüber dem Schlussrechnungsbetrag des Auftragnehmers geltend zu machen, um seine Zahlungspflicht zu reduzieren oder insgesamt zu verneinen.

Hierbei kann er nach dem Forderungssicherungsgesetz den zweifachen Druckzuschlag geltend machen. Das heißt, dass er das Doppelte der geschätzten Mängelbeseitigungskosten einbehalten kann.

Darüber hinaus wird er sich erfahrungsgemäß auf die fehlende Abnahme berufen. In dem Fall kommt es zu einer für den Auftragnehmer ungünstigen rechtlichen Situation. Der Auftragnehmer wird seinen Werklohnanspruch dann gerichtlich durchsetzen wollen und wird vor Gericht erfahren müssen, dass er keine Abnahme hat und grundsätzlich sein Werklohnanspruch nicht fällig ist.

Das bedeutet, dass der Auftragnehmer aufgrund der fehlenden Abnahme zu beweisen hat, dass sein erbrachtes Gewerk mangelfrei ist. Diesen Beweis kann er nur durch Sachverständigenbeweis führen.

Hierfür hat er, da er die Beweislast hat, regelmäßig den Sachverständigenvorschuss einzuzahlen. Für den Auftragnehmer ist dies ungünstig, da er finanzielle Mittel verauslagen muss.

Dies kann vermieden werden, wenn der Auftraggeber den vorgenannten einen Satz unterzeichnet.

Die Umsetzung der Vorgehensweise in der Baupraxis zeigt, dass sich die Ausgangssituation des Auftragnehmers in einem Rechtsstreit wesentlich verbessert. Denn durch die Abnahmeerklärung hat der Auftraggeber nunmehr zu beweisen, dass Mängel vorliegen.

Es ist dann an dem Auftraggeber, den Sachverständigenvorschuss einzuzahlen. Deshalb bietet sich diese ausdrücklich schriftlich erklärte Abnahme an.

Beweislast verbleibt beim Auftragnehmer

Die anderen Abnahmeformen, insbesondere durch schlüssiges Verhalten oder durch Fiktion, sind dagegen rechtlich unsicher und führen zu erheblichen rechtlichen Problemen bei Durchsetzung des Werklohnanspruchs.

In der Baupraxis wird immer wieder von der Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werks oder der Bezug bzw. Übernahme des Bauwerks gesprochen. Diese Abnahmeformen sind rechtlich jedoch dann gegenstandslos, wenn der Auftraggeber die Abnahme unter Hinweis auf Mängel ablehnt.

Dann sind diese rechtlichen Hilfsmittel der schlüssigen und fiktiven Abnahme erledigt. In dem Fall gibt es keine Abnahme und die Beweislast verbleibt beim Auftragnehmer. Deshalb sollte man als Auftragnehmer auf diese Abnahmeformen nicht spekulieren.

Die einzig sichere Aussage über das Vorliegen einer Abnahme in Form der konkludenten Abnahme kann bei vollständiger Bezahlung der Schlussrechnung getroffen werden. In diesem Fall kann nach einhelliger Rechtsprechung von einer Abnahme ausgegangen werden, da bei vollständigem Ausgleich der Schlussrechnung schlüssig erklärt wird, dass das Gewerk als vertragsgemäß durch den Auftraggeber gebilligt wird.

In anderen Fällen zeigt sich in der Gerichtspraxis deutlich, dass private Bauherren sehr erfinderisch sind und diesen unsicheren Abnahmeformen der schlüssigen und fiktiven Abnahme erfolgreich entgegentreten, indem sie behaupten, dass sie unter Zeitdruck das Objekt bezogen haben und durch den Einzug keinen Willen hatten, zu erklären, dass die ausgeführten Arbeiten vertragsgemäß sind.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Oberlandesgerichte geben dem Auftraggeber in diesen Fällen recht und verneinen die Abnahme. Hierbei kommt es natürlich auch auf die Umstände des Einzelfalles an.

Grundsätzlich muss man jedoch sagen, dass diese Abnahmeformen in der Gerichtspraxis nur ganz selten zugestanden werden. Deshalb sollte der Auftragnehmer darauf bedacht sein, eine Risikominimierung zu betreiben und die Abnahme zu verlangen.

Dies gilt gleichermaßen für den BGB-Werkvertrag als auch für den VOB-Vertrag. Bei einem gewerblichen Vertragspartner sollte der Auftragnehmer auf jeden Fall ein Abnahmeverlangen stellen und in dem Abnahmeverlangen erklären, dass er die Abnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt wünscht.

Dieses Abnahmeverlangen ist zu richten allein an den Auftraggeber. Wichtig ist hierbei, dass die Abnahme nur wirksam durch den Auftraggeber erklärt werden kann. Denn die Abnahme stellt ein Rechtsgeschäft dar.

Rechtsgeschäftliche Abnahme versus technische Abnahme!

Dieses Rechtsgeschäft kann entweder nur der Vertragspartner selbst oder ein Dritter mit Vollmacht des Auftraggebers wahrnehmen. In diesem Zusammenhang soll ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass Bauleiter oder Architekten keine Abnahme erklären können, es sei denn, sie sind hierzu ausdrücklich schriftlich durch den Auftraggeber berechtigt.

In der Baupraxis ist es leider so, dass die Auftragnehmer immer meinen, sie könnten auch mit den Bauleitern bzw. Architekten Abnahmen vornehmen. Dies sind jedoch keine rechtsgeschäftlichen Abnahmen, die zu den oben genannten Abnahmewirkungen führen.

Vielmehr handelt es sich nur um bloße technische Abnahmen, die rechtsgeschäftlich keine Folgen haben. Technische Abnahmen sind bloße Begehungen. Diese mögen zwar für den Bauablauf technisch sinnvoll sein, jedoch führen diese nicht zu den rechtsgeschäftlichen Abnahmewirkungen.

Mithin ist es ganz entscheidend, dass der Auftraggeber angeschrieben und zur Abnahme aufgefordert wird.

Es ist fraglich, ob der Auftraggeber auf dieses Abnahmeverlangen reagiert. Dies wird meistens nicht der Fall sein. Jedoch ist dem Auftragnehmer in diesem Fall anzuraten, das Abnahmeverlangen mehrfach zu wiederholen, um in einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung darlegen zu können, dass man die Abnahme verlangt und der Auftraggeber grundlos die Abnahme verweigert hat.

In dem Fall wird das Gericht die Abnahmewirkungen eintreten lassen und die Abnahme bejahen, wenn der Auftraggeber treuwidrig den Eintritt der Abnahmewirkungen verhindert hat. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB.

Es ist daher sinnvoll, regelmäßig seine Rechte schriftlich einzufordern, um seine Rechtsstellung in einem etwaigen gerichtlichen Konflikt zu verbessern. Der Auftragnehmer kann mit Unterstützung seitens des Gerichts rechnen, je mehr der Auftragnehmer außergerichtlich schriftlich tätig geworden ist.

Es gilt der Satz: »Nur wer schreibt, der bleibt.« In dem Zusammenhang soll weiter darauf hingewiesen werden, dass es rechtlich keinen Unterschied macht, ob der Vertrag voll beendet ist und alle vertragsgemäßen Leistungen durch den Auftragnehmer ausgeführt wurden oder ob der Vertrag gekündigt wurde.

Auch bei gekündigtem Vertrag ist es rechtlich notwendig, dass der Auftraggeber zur Abnahme aufgefordert wird. Denn bei gekündigtem Vertrag ist Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs und der anderen Abnahmewirkungen, dass die Abnahme erklärt wird. So will es der Bundesgerichtshof. Bei erfolgter Kündigung sollte man als Auftragnehmer nicht nur die Abnahme verlangen, sondern auch die Feststellung des Leistungsstandes, um seine erbrachten Leistungen abrechnen zu können. Denn nach Kündigung wird durch den Auftraggeber ein Drittunternehmen zur Fertigstellung eingesetzt und dann besteht meist Streit über den bis zur Kündigung erbrachten Leistungsstand. Hier sollte deshalb der Auftraggeber unbedingt schriftlich zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert werden.